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2 de Abril de 2020

O fenômeno da positivação na construção da ciência do direito

Uma análise a partir de Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

Camille Barroso Silva, Advogado
Publicado por Camille Barroso Silva
há 4 anos

A complexidade das questões jurídicas espelha a complexidade do próprio homem e de suas relações. O Direito enquanto ciência tem a responsabilidade de compreender essa complexidade, enquanto acompanha as transformações sofridas pela sociedade. A positivação torna-se indispensável neste quesito. Ferraz Junior aborda a positivação do ponto de vista da decisão, e explora as diferentes formas em que este fenômeno pode ser observado, na busca da afirmação da Ciência do Direito.

Os movimentos de secularização do Direito natural procuraram substituir a vontade divina pela “natureza ou razão das coisas”, dando origem a uma visão laica do Direito natural. O Direito passa adquirir status de ciência quando abandona o campo da metafísica em favor de uma abordagem racional do mesmo como fenômeno derivado das relações humanas com o meio, seus pares e si mesmos.

Em meio ao grau de mutabilidade observado nestas relações, era preciso que se criasse um mecanismo legal que acompanhasse a necessidade do Direito de se reinventar também. Surge então o fenômeno da positivação. “Direito positivo, podemos dizer genericamente, é o que vale em virtude de uma decisão e só por força de uma nova decisão pode ser revogado” (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 41). Os movimentos legalistas do século XIX acabaram por reduzir o Direito à lei, entretanto, é preciso que se compreenda que o conceito de positivação se dá de uma forma muito mais ampla.

Aqui, o termo “decisão” será explorado de forma ampla, de modo a explicar certos aspectos da positivação, com a qual aquele se relaciona profundamente. A decisão, levando em conta todos os seus motivos e condições, é o que dá validade a todos os produtos da positivação, além de ser responsável por todas as mudanças que ocorrem no Direito positivo. O objeto central do Direito é o homem, não a norma ou mesmo o fenômeno da positivação. Este apenas define o campo em que se move a Ciência do Direito (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 42).

A ciência investiga as verdades em busca de sua validação ou refutação. Essas investigações geram os enunciados científicos, os quais oferecem uma explicação logica acerca dos fatos expostos. Entretanto, tais enunciados são suscetíveis a falhas, de acordo com a quantidade de informações que oferecem, portanto, passíveis de verificação e refutação. A positivação surge como um instrumento científico do Direito nesse sentido, permitindo que a adequação dos enunciados científicos às necessidades que porventura se apresentem ao jurista.

O papel do legislador nesse caso seria o de decidir entre as possibilidades o modo mais adequado de regulamentar as situações, não o de produzir o Direito. Mesmo diante de sua escolha, as outras alternativas não são completamente descartadas, mas ficam disponíveis para qualquer mudança que seja necessária.

É valido afirmar que a Ciência do Direito não se ocupa em descobrir as verdades, mas em decidir-se sobre as possibilidades do Direito. A refutabilidadade não cancela necessariamente a verdade em um enunciado cientifico, pois a validade do mesmo se dá em sua relevância prática (FERRAZ JUNIOR, 1980, p. 44).

A investigação jurídica se dá em dois modelos: Quando o aspecto pergunta é ressaltado, o objeto é questionado desde a sua essência, sendo submetido à especulação e à análise crítica do investigador, sem se preocupar necessariamente com a aplicação prática da investigação. Se, no entanto, a preocupação for com o aspecto resposta, parte-se de um pressuposto estabelecido e até certo ponto absoluto, buscando uma solução prática e consensual para a situação, seja ela hipotética ou prática. O primeiro caso é representado pela zetética. O segundo, pela dogmática.

Entende-se que a Filosofia do Direito, sendo um discurso racional, reflexivo, crítico e valorativo acerca do fenômeno jurídico pertence à zetética. Em contraponto, a Ciência do Direito, ao tentar encontrar recursos objetivos para as questões que surgem no âmbito jurídico, encontra-se na dogmática.

Os juristas tendem a atribuir as questões dogmáticas uma importância maior que as questões zetética. Entretanto, é preciso compreender que a zetética é indispensável no processo de construção e legitimação da norma. Ambas as abordagens devem ser dominadas pelo jurista para que a investigação jurídica seja eficaz.

A questão da decidibilidade se apresenta de diferentes formas ao jurista, o que faz com que a Ciência do Direito se articule em três modelos: O modelo analítico avalia uma decisão hipotética para um conflito hipotético, gerando regras de comportamento que devem ser seguidas em casos semelhantes. Este tipo de abordagem é mais visível na elaboração das leis; O modelo hermenêutico foca no significado das ações do indivíduo. Ele cria um sistema o qual procura compreender e interpretar o significado do comportamento humano no caso proposto; O modelo empírico aborda as decisões de acordo com as normas que a condicionam. Ele apresenta o Direito como um mecanismo de controle social.

Ferraz Junior apresenta o fenômeno da positivação como um auxiliar da Ciência do Direito, a qual é exercida enquanto pensamento tecnológico. É esse fenômeno que permite que se compreenda o Direito enquanto Ciência, e define o papel do homem como sujeito e objeto de investigação cientifica, criando enunciados universais e retificáveis, sistematizando e compreendendo o fenômeno jurídico como fator tanto construtor da realidade social quanto obra das relações sociais. Em síntese, é a positivação que permite em se fale em Ciência do Direito.

REFERÊNCIAS

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. O Campo Teórico da Ciência do Direito. In. A Ciência do Direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 40-49.

DUARTE JÚNIOR, João-Francisco. O que é realidade. 10 ed. São Paulo: Brasilliense, 2006.

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Ótimo artigo. continuar lendo